La coutume
Présentation
On emploie parfois le terme coutume dans un sens large pour désigner toutes les règles de droit qui se dégagent des faits et des pratiques dans un milieu social en dehors de l’intervention du législateur. Dans ce sens, la coutume est synonyme de droit non légiféré; elle comprend toutes les sources extra-légales, non seulement les usages, mais également la jurisprudence, voire la doctrine. Dépassant même les limites habituelles pourtant bien incertaines de la réflexion, l’analyse est naturellement portée à faire état de droit spontané.
Aussi bien dans le temps que dans l’espace, rarement un mot aura été aussi polysémique. D’un système juridique à un autre, d’une famille de droits à une autre, la notion de coutume varie très sensiblement et peut être définie de manière plus ou moins étroite, l’acception du système français du moins l’acception classique à l’époque contemporaine étant assez stricte. Différente est la coutume en droit anglais, en droit hindou, en droit chinois, en droit africain, en droit mélanésien…
Évocation historique
La seule histoire de notre Ancien droit illustre le propos qui précède. On sait quelle a été, dans l’Ancienne France, en pays de coutumes, l’importance primordiale de celles-ci (v. supra, nos 46 s.). Mais il faut bien observer qu’entre la coutume médiévale et la coutume des derniers siècles de l’Ancien régime, des différences importantes ont été observées. Une coupure comparable, toutes proportions gardées, à la codification napoléonienne résulta, en effet, de la rédaction officielle des coutumes prescrite par l’Ordonnance de Montils-lès-Tours de Charles VII en 1454, puis réalisée en application de Lettres patentes de 1497 et 1498 et d’une ordonnance de Louis XII, de 1506 (supra, n° 47). C’est au xvie siècle que la plupart des coutumes furent rédigées. En ce sens, ce qu’on appelle, par opposition au droit écrit, le droit coutumier était quand même, matériellement parlant, un droit « écrit ».
Le pouvoir royal ordonna, puis stimula fortement la rédaction des coutumes. Reste que la population prit une part active à cette œuvre, puisque, dans chaque ressort coutumier, une assemblée composée de représentants des trois ordres se prononçait sur le projet qui lui était présenté. Les articles acceptés étaient aussitôt promulgués au parlement compétent, le texte ainsi officiel faisant pleine foi, empêchant d’alléguer des coutumes contraires, mais laissant place à d’ultérieurs changements, subordonnés au respect des mêmes conditions. Ainsi, la coutume de Paris, rédigée en 1510, a été réformée en 1580. N’en concluons pas, sous cette réserve, à une rigidité de la coutume et à l’assimilation de celle-ci à un texte législatif : dans les cas non prévus, la coutume orale put compléter la coutume rédigée. Et à certaines conditions, on admit de manière relativement facile la désuétude de telle ou telle règle coutumière.
I. ‘histoire de notre Ancien droit nous apprend de quelle manière est opéré progressivement le passage d’une conception populaire (« Guy Coquille : « c’est le peuple qui fait la loi ») à une conception monarchique de la coutume (Jean Bodin : « La loi peut casser les coutumes et la coutume ne peut déroger à la loi »). Mais, en matière de droit privé, au moins jusqu’au règne de Louis XIV (supra, n°48), l’intervention législative royale demeura fort limitée.
Plan
Effet du temps, évoluant avec le temps, située dans le temps, la coutume suscite des réflexions au cœur des sources du droit, qu’il s’agisse de la notion (§ 1), du rôle (§ 2) et du rayonnement (§ 3) de la coutume.
La notion de coutume
Usages, pratique, coutume
La coutume est très souvent considérée comme la plus ancienne source de droit. Certaines sociétés de l’Antiquité n’avaient point de pouvoirs publics permanents, ou du moins ceux-ci n’avaient pas toujours la faculté d’édicter des lois. Or il n’y a pas de société sans droit. En l’absence de lois, les règles de droit se forment par les usages : quand un usage est devenu suffisamment constant et régulier, les hommes en viennent à considérer qu’il doit être obligatoirement suivi; on est alors en présence de ce qu’on appelle une coutume.
Que l’usage en vienne à avoir cette valeur n’est pas étonnant si l’on songe au rôle considérable qu’il joue dans la vie, en dehors même du droit; les usages gouvernent la vie sociale sous tous ses aspects (supra, n° 24), en raison du rôle de l’imitation et des avantages du conformisme. Si, en présence d’une certaine situation, par exemple à l’occasion du décès d’une personne, il y a un usage régulièrement suivi depuis longtemps pour la dévolution des biens du défunt, chacun acceptera qu’il soit suivi en l’occurrence, par suite précisément de la tendance générale à l’imitation et au conformisme, et parce qu’on est conscient de ce que c’est le seul moyen d’éviter un conflit. Le respect des usages a été considéré dans l’histoire comme un grand bienfait, une source de paix sociale.
Encore convient-il de comparer la notion d’usage au singulier ou au pluriel avec deux autres notions : la pratique et, surtout, la coutume.
La pratique du droit, liée aux manifestations de son application concrète (infra, nos 403 s.), n’est pas sans lien avec l’existence et le développement d’usages; c’est elle qui permet de mesurer l’effectivité du droit et de fournir, le cas échéant, aux particuliers des modèles de conduite (ex. : art. 372-1 c. civ., en matière d’autorité parentale), aux autorités qui font ou disent le droit des modèles de référence. Aidant à la compréhension du droit, elle n’en est pourtant pas, à proprement parler, une composante, en dépit de l’influence du positivisme sociologique; elle n’en exerce pas moins un rôle important dans la formation du droit. Il arrive même que des pratiques administratives acquièrent, du fait de leur reconnaissance par le Conseil d’Etat, une « certaine valeur juridique, infra-réglementaire mais supérieure à la circulaire interprétative ». Ces actes sont qualifiés « directives ».
Les usages ne se confondent pas avec la coutume. Si un simple usage peut acquérir force obligatoire, tout usage ne constitue pas une coutume. L’usage fixe la conduite à tenir dans certaines circonstances. Cet élément, qui est à la base de la coutume, ne suffit pas à la constituer; il existe, en effet, quantité d’usages entrés dans les mœurs, qui n’ont pas le caractère juridique, tels les usages mondains ou les manières de s’habiller, de se nourrir (supra, n° 24). Ce ne sont pas des usages juridiques. Il en est au contraire qui présentent ce caractère et remplissent un rôle important dans certaines branches du droit, par exemple en droit commercial, spécialement en droit bancaire.
Eléments constitutifs d’ordre matériel
Les juristes ont précisé 1rs caractères qu’un usage doit présenter pour être juridiquement obligatoire, pour constituer une coutume. La coutume implique des emportements suffisamment répandus dans l’espace et anciens dans le temps.
Dans l’espace, il faut que l’usage soit largement répandu il.ins le milieu social, dans une profession, dans une localité. De cette exigence, on a, suivant une ligne classique, déduit qu’il convenait de distinguer, en matière commerciale, les usages et la Coutume, la dose de contrainte attachée à celle-ci étant singulièrement plus forte dans l’esprit des sujets de droit. Force est pourtant de constater que, s’agissant de comportements relevant de la mouvance du droit, la distinction des usages et de la coutume est artificielle et probablement inutile. Il est vrai que, par la notion d’usages, spécialement en matière commerciale, on vise généralement des usages conventionnels qu’il n’est pas interdit aux contractants d’écarter par des clauses de leurs accords. Mais il en va de même des dispositions de la loi lorsqu’elles ne présentent qu’un caractère supplétif de volonté’ (infra, n° 425), ce qui ne supprime pas, pour autant, leur force de loi. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que souvent, dans le discours juridique, le terme d’usage soit généralement utilisé, plutôt que celui de coutume.
certaine durée. Une fois n’est pas coutume. Au Moyen Age, le droit canonique avait fixé cette durée. De nos jours, on s’abstient communément de la préciser, et elle ne peut l’être que par tel ou tel texte- législatif ou réglementaire ou, cas par cas, par les décisions des tribunaux. A tout le moins exige-t-on l’écoulement d’un certain temps.
Élément constitutif d’ordre psychologique
II est nécessaire que l’usage soit considéré comme ayant force obligatoire par la population qui le suit. C’est l’élément psychologique de la coutume, qu’ou appelait au Moyen Age Yopinio necessitatis. Cette opinion résulte de la croyance généralement répandue qu’il s’agit d’une règle juridiquement obligatoire; d’ailleurs, quand l’usage intéresse seulement une catégorie de personnes, par exemple les membres d’une profession, c’est seulement au sentiment de ces personnes qu’on se référera, et non pas h celui de la totalité de la population.
Même si l’on peut contester, historiquement et sociologiquement parlant, cette analyse, la condition ainsi posée mérite d’être retenue, bien qu’elle ait été critiquée de diverses manières.
Parce que l’on ne peut fixer facilement le moment auquel une coutume se forme, si tant est qu’il s’agisse d’une coutume, on a soutenu que la coutume n’émergeait parmi les sources du droit qu’à travers sa révélation, voire sa consécration jurisprudentielle. A quoi l’on peut répondre que les phénomènes juridiques ne se réduisent pas à leurs manifestations contentieuses et que rien ne permet d’exclure, a priori, l’existence de règles issues d’un ordre juridique sans procès. On ne peut pas plus absorber la coutume dans la jurisprudence que la jurisprudence dans la coutume (infra, n°231).
Parce que l’on définirait la juridicité de la coutume par la croyance à son caractère juridique, il y aurait, a-t-on soutenu, une pétition de principe. A quoi l’on peut répondre qu’il n’y a pas pétition de principe en ce sens que la croyance dans le caractère juridique d’un usage
n’est pas la résultante de quelque juridicité par hypothèse en cause. Mieux vaut observer que cette opinion juris pourrait être une manifestation parmi d’autres de la puissance de l’imaginaire dans la formation du droit.
Vidéo : La coutume
https://youtube.com/watch?v=uG3rMPOZUm0