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La preuve littérale : l’écrit sous forme électronique

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La nécessité d’une réforme

Les progrès techniques et scientifiques réalisés en la matière ont rendu nécessaire une réforme du droit français, à l’exemple de certains droits étrangers. Cette réforme aurait pu être de grande ampleur d’autant plus que le système retenu en 1804 avait sa cohérence en ce qu’il était ordonné autour de l’écrit sur papier, « sur support papier » pour parler le franglais juridique de notre temps. Bousculé par le développement de l’électronique, de la télématique, de la monétique, …, par la concurrence que le chiffre apporte à la lettre jeux télévisés ou querelles corporatives, il appellera encore d’autres réformes que celle opérée par la loi du 13 mars 2000, « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique ». Parcellaire, mais prudente, cette loi a eu pour objet, comme son titre l’indique, une adaptation qui n’a sans doute pas encore révélé toutes ses implications et tous ses effets.

Genèse de la loi

De divers côtés, une réforme s’imposait, d’ailleurs dans le sens de lois antérieures (1966, 1980) et d’une jurisprudence tendant à libéraliser le droit de la preuve (v. supra, n° 517). A quoi se sont ajoutées des exigences communautaires parallèles concrétisées par deux directives : celle du 13 décembre 1999 « sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques » ; celle du 8 juin 2000 « relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur (directive sur le commerce électronique) C’est en contemplation de ces textes  ou des projets qui les précédaient qu’a été élaborée, d’ailleurs de manière relativement libre, la loi du 13 mars 2000.

Bien que la jurisprudence ait été de l’avant, il était nécessaire de légiférer compte tenu de l’importance croissante de l’électronique dans la vie juridique. Le développement de l’Internet et du télé-contrat, et bien d’autres innovations du même ordre, avaient fait l’objet d’analyses et de rapports fructueux. Face aux divergences constatées, le Ministère de la Justice a confié à un groupe d’universitaires l’étude de la question. Il en est résulté un avant-projet de loi « relatif à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies ».

Après examen par le Conseil d’Etat, le texte a subi quelques amendements, à commencer par un renvoi à certaines conditions « fixées par décret en Conseil d’Etat » (v. supra, n° 371), pour devenir un projet de loi « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique ». Après le passage au Parlement, il est devenu la loi du 13 mars 2000.

La reconnaissance de l’écriture électronique

L’innovation centrale tient à la reconnaissance de l’écriture électronique, en tant que preuve littérale. Les auteurs de l’avant-projet de loi estimèrent que « le temps était venu de reconnaître, sous les conditions posées par la loi, que les messages électroniques peuvent laisser des traces suffisantes pour valoir preuve pleine et entière des transactions auxquelles ils ont abouti ». Conviction qui les conduisit « à ne pas regarder l’écriture électronique comme un commencement de preuve écrite, ni comme un ersatz, mais à la traiter, au contraire, comme une des formes reconnues de la preuve littérale ».

Cette volonté d’assimilation aurait normalement dû conduire à une disposition unique d’où résulterait l’indifférence de principe au support ou au transfert de l’écrit. Ce n’est pourtant pas cette approche qui a été retenue puisque deux nouveaux articles du code civil conduisent à retenir une distinction.

D’abord l’article 1316 nouveau, aux termes duquel « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ». L’éventail des supports est large : alphabet, ponctuation, idéogrammes, empreintes digitales et, dans le cadre de cette énumération, les microfilms ou photocopies (comp. supra, n° 568). L’exigence d’intelligibilité de l’écrit ainsi largement entendu constitue un correctif nécessaire. L’existence de la cryptographie contredit-elle cette nécessité? Aux termes de la loi du 28 décembre 1990, l’on « entend par prestation de cryptologie toutes prestations visant à transformer à l’aide de conventions secrètes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers ». Mais, dès lors qu’un texte crypté, même si une seule personne est à même de le déchiffrer, peut être compris, il répond à l’exigence d’intelligibilité formulée à l’article 1316.

A l’article 1316-1, il est ensuite précisé que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité». Même si elle ne s’éloigne que de manière secondaire de la rédaction unitaire initialement conçue, on peut déplorer l’apparition de l’expression « écrit sur support papier » comme si l’on ne pouvait décidément plus pratiquer la langue française. De surcroît, confirmant bien la réflexion profonde de Victor Hugo « la forme est le fond amené à la surface», cette précision est inexacte et contredite par le texte même qui la contient. Ajoutons qu’il aurait été bien préférable de prévoir la garantie de la fiabilité, plutôt que de l’intégrité de l’écrit qui n’en est qu’une des composantes, avec l’identification de la personne et la validité de la signature. On peut aussi regretter que la loi n’ait pas prévu les règles applicables en cas de contestation de l’écrit électronique. Sur la signature, y compris lorsqu’elle est électronique, v. supra, nos 532 s.

Domaine de l’admission de l’écrit sous forme électronique L’harmonisation des droits internes avec les directives communautaires est souvent tâche malaisée. Celle du droit français à la directive du 8 juin 2000 illustre bien cette constatation.

Au sujet du « traitement des contrats », l’article 9.1 de la directive formule un principe : « Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».

De cette formulation qui fait état de la validité et pas seulement de l’effet, il y a lieu de considérer que, suivant le droit communautaire, la conclusion d’un contrat par voie électronique ne met pas obstacle à sa validité, lors même qu’un écrit serait exigé ad validitatem et pas seulement ad probationem.

Le nouveau droit français n’est pas conforme à cette solution. C’est dans le cadre des dispositions du code civil relatives à la preuve que la réforme de 2000 a été réalisée. Et les travaux préparatoires révèlent la volonté du législateur de limiter la portée du nouveau texte aux cas où la forme est exigée à titre probatoire. Or, dans des cas assez divers, fréquents en droit de la consommation (ex. : crédit à la consommation, art. L. 311-8 s. c. consom. ; crédit immobilier, art. L. 312-7 s. c. consom. ; démarchage à domicile, art. L. 121-23 s. c. consom.), mais observés aussi en d’autres domaines (contrats bancaires, baux d’habita­tion, mandats des agents immobiliers, etc.), un écrit est exigé ad validi­tatem  Le droit français se situe, à ce sujet, en deçà de la directive.

Or celle-ci dispose aussi, en son article 9.2 : « Les Etats membres peuvent prévoir que le paragraphe 1 ne s’applique pas à tous les contrats ou à certains d’entre eux qui relèvent des catégories suivantes : a) les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers, à l’exception des droits de location; b) les contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique; c) les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale; d) les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions ».

Loin d’user de ces possibilités, la loi du 13 mars 2000 n’a pas exclu l’acte authentique sous forme électronique. A l’article 1317 du code civil disposant que « l’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises », il a été ajouté un second alinéa aux termes duquel « il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat » possibilité qui coexiste avec l’exclusion de la forme électronique lorsque l’écrit est exigé ad validitatem. Le droit français se situe ici au-delà de la directive.

Force probante de l’écrit électronique

Un nouvel article 1316-3 du code civil, issu de la réforme de 2000, dispose que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ». Cette disposition fait double emploi avec celle de l’article 1316-1 aux termes duquel «L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier… » (v. supra, n° 576). Quant au fond, elle est tout aussi contestable. Le groupe de travail universitaire avait estimé « que l’audace consistant à lui reconnaître une valeur probatoire de principe devait s’accompagner de règles prudentielles quant à l’intensité de sa force probante ». D’où la suggestion portant à n’admettre la preuve contraire contre un écrit électronique que sur le fondement de présomptions graves, précises et concordantes, ce qui aurait appelé de la part du juge « plus de vigilance que ne le ferait l’admission de la preuve contraire par tous moyens ». Mais cette proposition n’a pas été retenue.

Au demeurant, quant à la sécurité nécessaire, il n’est pas exclu que les intéressés recourent au cryptage ou encore à l’intervention d’un tiers certificateur. Sur ce dernier point « pour les contrats importants entre professionnels, mais aussi pour ceux conclus avec les consommateurs, les parties peuvent avoir recours à un tiers certificateur, sorte de personnage à mi-chemin entre l’établissement financier et le notaire, auquel chaque contractant peut s’adresser, afin de vérifier que celui qui lui adresse un message signé est bien celui qu’il prétend ».

Les conflits entre preuves littérales

Le retentissement de la réforme de mars 2000 ne peut encore être apprécié. Qu’il s’agisse du paiement et des factures, du devenir des produits immatériels, du droit bancaire, ou encore des rôles respectifs des parties et du juge, la littérature juridique ante et post-réforme est d’ores et déjà très abondante.

Des problèmes de grande ampleur restent posés, par exemple quant à l’articulation avec le droit de la consommation, quant à la formation du contrat électronique ou encore aux effets de celui-ci à l’égard des tiers. A l’évidence le droit se fera avec le temps, alimenté à nouveau par les juristes si les légistes ne s’en mêlent pas trop.

Problèmes de fond, tout d’abord, dans la mesure où droit communautaire et droit national déterminent les conditions de formation du contrat et la clé des solutions communautaires, en relation avec la signification renouvelée de la signature.

Problèmes de preuve puisque la consécration de deux sortes d’écrits a conduit le législateur à envisager, pour les plus grands délices des amateurs de conflictualisme, les conflits entre preuves littérales.

D’où un nouvel article 1316-2 du code civil : « Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support ».

Cet article est appelé à entraîner nombre de réflexions nouvelles sur le droit de la preuve. Tout d’abord la montée du contrat, implicite ou non, et la consécration du conventionnalisme en droit de la preuve Ensuite, en écartant délibérément toute hiérarchie entre les preuves littérales sans primauté du papier sur le numérique. Enfin en renvoyant à la détermination par tous moyens du « titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support », cette référence à la vraisemblance appelant, en termes de conflictualisme, l’évocation de l’article 311-12 du code civil, alinéa 1er, aux termes duquel « Les tribunaux règlent les conflits de filiation pour lesquels la loi n’a pas fixé d’autre principe, en déterminant par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable ». Comme si, tel le lien de filiation, le lien de preuve pouvait être celui qui relie l’apparent au réel.

 

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