Le rôle de la coutume: l'importance de la coutume
Loi ou coutume?
Un débat classique s’est instauré sur les avantages et les inconvénients respectifs de ces deux modes de création du droit.
La loi écrite a le mérite de la précision et de la certitude, alors que la coutume est imprécise, ce qui peut être une cause d’insécurité pour les Intéressés. La loi est générale, la même pour tous; elle a une vertu centralisatrice. Le droit coutumier est de nature particulariste, il varie suivant les lieux, les professions, les milieux sociaux, ce qui peut être néfaste pour l’unité politique d’un pays. La technique législative est d’un rendement plus rapide que la technique coutumière. La coutume ne peut réaliser des réformes rapides, puisque l’usage ne devient coutume que quand il a duré assez longtemps.
Mais, dans une opinion qui fut soutenue au début du xixe siècle, en Allemagne, par l’Ecole historique (supra, n° 140), tous ces inconvénients du droit coutumier seraient largement compensés par le fait qu’il est un droit plus populaire : il est né du peuple lui-même, puisque c’est son usage qui devient le droit, tandis que la loi est formulée par les seuls gouvernants et imposée par eux. Issu du peuple lui-même, le droit coutumier est exactement ce qui convient à sa nature et répond à ses besoins; il se modifie quand ses besoins se modifient, car l’usage i h ange alors. La loi, au contraire, n’évolue pas en même temps que la société; elle est souvent en retard, et quand une réforme intervient, elle arrive parfois trop tard et se heurte à l’opinion.
Ce fut certes le grand mérite de l’Ecole historique que d’avoir mis en relief les avantages du droit coutumier. Mais cette thèse ne vaut que dans une société stable, dont la vie économique se modifie peu. A une époque où les situations économiques et sociales évoluent rapidement, la coutume ne peut mettre le droit en concordance avec ces changements. Dès lors, la loi reste le mode principal de création du droit, d’autant qu’elle permet de réaliser un droit uniforme dans un pays unifié.
Pourtant, loin de disparaître, surtout en un temps de prolifération du droit écrit lois, règlements …, la coutume exerce un rôle grandissant, qu’il convient de préciser.
Survivance des coutumes de l’Ancien droit
On n’a jamais mis en doute la survivance des anciennes règles coutumières dans lm matières non réglées par le code civil. La loi du 30 ventôse an XII l’indique expressément (supra, n° 57). De même, la loi du 15 septembre 1807 mettant en vigueur le code de commerce a laissé subsister les usages antérieurs compatibles avec les dispositions du code Enfin, il y a lieu de tenir compte de toutes les anciennes coutumes dès lors qu’elles sont compétentes au regard des règles de conflits de lois dans le temps (infra, nos 436 s.). On envisagera uniquement ici le rôle actuel de la coutume.
Coutume secundum legem
Dans un certain nombre de cas, des règles de nature coutumière, ainsi que des usages, spécialement des usages locaux, s’appliquent en vertu d’une prescription formelle du législateur ou de l’autorité réglementaire.
Ainsi en est-il des usages locaux relatifs à la propriété foncière, rendus applicables par les articles 645, 663, 671 et 674 du code civil, pour l’utilisation des eaux, les clôtures, les distances à observer pour les plantations ou pour certaines constructions, le code civil ayant voulu tenir compte de la diversité de climats, de modes de culture et d’habitation.
En matière contractuelle, il est aussi référé aux usages pour compléter ou interpréter les contrats (art. 1135, 1159,1160). Ces usages sont dits « conventionnels », en ce qu’ils consistent dans les pratiques, souvent spéciales à une profession ou à une région, que les particuliers suivent dans les conventions qu’ils passent. Il s’agit de clauses qui, initialement, étaient toujours insérées dans un certain type de conventions et qui ont finalement été sous-entendues, les parties étant censées s’y être référées implicitement, du seul fait qu’elles ne les avaient pas écartées.
Coutume praeter legem
Ce rôle de la coutume a été contesté : peut-on admettre la force obligatoire de la coutume en dehors d’un renvoi de la loi? L’argument essentiel en faveur de la thèse négative a été tiré des principes de notre droit constitutionnel classique : le Parlement serait seul dépositaire de la souveraineté nationale; la mission qui lui est dévolue exclurait toute possibilité de création directe de droit.
cette thèse ne paraît pas soutenable. Même dans le droit constitutionnel classique, nettement attaché au légalisme, le monopole du parlement se bornait à faire des lois; d’autres autorités à savoir celles investies du pouvoir réglementaire pouvaient édicter des règles; et la coutume est une règle différente de la loi. Rien ne s’oppose m principe à ce que la coutume, à laquelle le législateur lui-même reconnaît compétence dans d’assez nombreux cas, puisse intervenir i.ms renvoi du législateur, lorsqu’il y a une lacune du droit légiféré. Les rédacteurs du code civil ont d’ailleurs été favorables à la force obligatoire de la coutume.
En fait, les cas d’intervention d’une coutume praeter legem sont très rares en droit civil, parce que, quand une question soulève des conflits d’intérêts importants, elle est réglée par la loi ou par la jurisprudence avant qu’une coutume ait eu le temps de se former.
Tout au long du xixe siècle, on pouvait citer comme exemple la coutume qui veut que la femme porte le nom patronymique de son mari. On peut également considérer comme faisant l’objet d’une règle cou- lumière la preuve de la qualité d’héritier : celle-ci se fait par des procédés (acte de notoriété, intitulé d’inventaire) dont le rôle a été dégagé progressivement par l’usage, dans les rapports entre les notaires et les grands établissements auprès desquels il faut, en certaines circonstances, justifier de la qualité d’héritier.
Coutume contra legem
II existe des liens assez étroits entre le problème de l’abrogation des lois — y compris des lois impératives — par la désuétude (infra, n° 422) et celui de la coutume contra legem, ainsi posé : peut-il exister, juridiquement valable, une coutume contraire à la loi ? Entre les deux situations, il existe cependant la différence qui sépare ce qui est uniquement destructeur et ce qui présente aussi un aspect constructif.
Le rayonnement de la coutume
Variations
L’importance de la coutume varie selon les branches du droit. Cette diversité, affectant d’ailleurs non seulement le rôle mais aussi la notion de coutume, contribue à expliquer la perplexité que suscite la matière dans l’esprit des juristes.
En droit public
La coutume est, en droit international public, une source de droits et d’obligations pour les Etats, expressément envisagée à l’article 38-2° du Statut de la Cour permanente, puis de la Cour internationale de justice ; elle y est définie ainsi : « La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Le concept de coutume a, en droit international public, été élaboré sur le modèle traditionnel. Quant au fondement de la coutume, diverses théories ont été proposées : les unes et les autres ordonnent autour de conceptions, soit volontaristes (accord tacite, «pression de la volonté des Etats), soit objectivistes (ex. : conscience juridique collective) de la coutume en droit international public.
Le droit constitutionnel, on s’interroge sur la possibilité d’un rôle de la coutume, dès lors que l’Etat dont le droit est en cause est doté d’une constitution écrite . Là se manifeste, plus qu’ailleurs, la différence qui peut exister entre une pratique et une coutume (supra, n°205). La manière suivant laquelle une constitution est appliquée relève du domaine du fait et ne saurait donner naissance à une règle obligatoire, l’elle est l’opinion qui, sans être unanime, est généralement reçue en doctrine. Il n’est d’ailleurs pas fait état de la coutume dans notre constitution et le Conseil constitutionnel n’y fait pas référence. A supposer même qu’on parvienne à lui reconnaître une place, ce ne aurait être que praeter legem. Une coutume contraire à la Constitution heurte généralement la doctrine qui avance, à l’appui de son opinion, l’existence de mécanismes aménagés de révision de la Constitution. On hésitera au demeurant à admettre qu’il ne puisse y avoir d’abrogation par désuétude d’une disposition constitutionnelle.
En droit commercial
Depuis des siècles, le droit commercial a subi profondément l’influence des usages et de la coutume. Aussi bien est-ce en ce domaine que l’on peut estimer généralement inopérante la distinction des usages et de la coutume (v. supra, n° 206).
Traditionnellement, le droit commercial a fait une place à la coutume. Ainsi le contrat de compte courant, entre les banques et leurs clients, est soumis à des règles qui ont été élaborées par l’usage du commerce. On citera en particulier les règles permettant, en matière de compte courant, l’anatocisme, c’est-à-dire la capitalisation des intérêts, contrairement à l’article 1154 du code civil, et celles reculant le point de départ de la prescription des intérêts au jour de la clôture du compte, contrairement à l’article 2277 du code civil. Plus générale ment, on observera que le droit commercial réserve une place importante aux sources professionnelles, en particulier aux normes élaborées par des organismes de caractère corporatif, par exemple les usages de place ou les parères notamment en matière bancaire ou financière, Certaines décisions des tribunaux illustrent la puissance de ces diverses forces . La prospective du droit des affaires confirme cette analyse .
Dans le cadre des relations commerciales internationales, l’importance des usages, des coutumes, des contrats-types est ancienne et croissante. Maintes conventions internationales y font référence. On a vu se développer « un nouveau droit coutumier des affaires », semblable à la lex mercatoria médiévale. Certains auteurs ont affirmé la juridicité de celle-ci. D’autres l’ont, il est vrai, contestée, soutenant «{tic la lex mercatoria n’était en réalité qu’une manifestation de l’équité ou que sa juridicité n’était pas établie. Quoi qu’il en soit, on peut estimer que la jurisprudence française s’est orientée dans le sens de la juridicité des usages du commerce international.
En droit social
Dans une analyse de type classique, on a pu constater l’existence de coutumes ou d’usages secundum legem en droit social. Ainsi a-t-on observé qu’il existait, spécialement en droit du travail, des usages auxquels il est renvoyé sans permission d’y déroger (ex. : art. L. 122-5 et L. 122-6 c. trav.). Plus précisément, il convient de distinguer en la matière deux sortes d’usages.
Les uns sont externes par rapport à l’entreprise. Longtemps liés à l’idée de métier, ils ont exercé une grande influence. Mais plusieurs courants ont notablement réduit celle-ci, notamment du fait des classifications d’emplois utilisées dans les conventions collectives. En outre le rôle de l’usage a été restreint par l’effet d’un refoulement tenant à la fois au développement de la législation du travail et des conventions collectives de branche qui tendent à intégrer dans leur sein les usages de l’activité professionnelle considérée.
Les autres sont internes. Ce sont les usages d’entreprise dont le rôle est important. Pour procéder à leur analyse, on est nécessairement conduit à situer la discussion au niveau de la théorie des sources du droit. Certains les rapprochent des usages professionnels. Après avoir assimilé l’usage d’entreprise à une convention collective ‘, la Cour de cassation a décidé qu’un tel usage ne pouvait être considéré comme un accord collectif. Alors de quoi s’agit-il? Divers paramètres doivent être pris en compte : généralité des bénéficiaires, relative fixité.
Vidéo : Le rôle de la coutume
https://youtube.com/watch?v=NnVNOdt-yug