Critères tenant au fond
Du normatif et du positif
Aussi longtemps que Robinson vit en solitaire, il n’a que faire du droit, et en cela du droit dans ses deux sens : en tant qu’il y aurait quelque règle régissant sa conduite, en tant qu’il serait personnellement titulaire de prérogatives, de droits dans son existence. La rencontre de Vendredi change sa situation; elle contient le droit en germe !. En d’autres termes, la nécessité du droit ne se manifeste que lorsque l’homme vit en groupe : or, précisément, cet être « sociable », comme dit Aristote, incline à vivre en société et à être impliqué dans des rapports sociaux.
C’est ce qui fait émerger plus ou moins vite l’idée même de droit. Pourquoi ? Pour plusieurs raisons. D’abord parce que le sens de la civi-lisation, voire du progrès, répugne à ce que les relations des hommes soient gouvernées par la violence et par l’arbitraire. En soi, le droit s’emploie à les vaincre : à apprivoiser la violence, à dompter l’arbi¬traire, même si ses relations avec l’une et avec l’autre ne laissent pas d’être ambiguës.
Ensuite parce que, processus qui n’est pas indifférent à la genèse et au développement du juridique, le droit, en tant qu’ensemble de règles, reconnaît et consacre les prétentions des hommes et peut donc mettre en lumière et favoriser les conflits possibles entre ces préten¬tions. Le conflit est au cœur du droit en même temps que le droit, jus¬tement, a pour objet de le résoudre.
Quoi qu’il en soit, dès l’abord, le droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner, tout à la fois, l’ordre, le pro¬grès et la justice. Chacune de ces finalités, isolément considérée, peut, bien entendu, susciter la critique, car on peut ne s’entendre ni sur l’ordre, ni sur le progrès, ni sur la justice. Mais, au-delà des polé¬miques et des philosophies, il existe dans cette voie des constantes. Et c’est moins dans leur existence que dans leur dosage que réside l’énigme du droit.
Lorsque les juristes prétendent cerner le droit en s’attachant à son contenu, deux voies s’offrent à eux qui ne s’excluent d’ailleurs pas, mais qui, l’une et l’autre, comportent de sérieux écueils : du côté du normatif, du côté du positif.
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