Conditions des actes juridiques : Conditions de forme

> > Conditions des actes juridiques : Conditions de forme ; écrit le: 22 mai 2012 par chiraz modifié le 11 octobre 2018

 

Histoire

Deux grands courants s’opposent ou s’entrecroisent au cours de l’histoire. Suivant le courant formaliste, on ne reconnaît la validité de l’acte

juridique que si les personnes ont exprimé leur volonté suivant certaines formes. On dit alors que l’acte est solennel.

C’est le système qui caractérise les droits archaïques : l’acte juridique doit être passé suivant des formes solennelles précises, suivant un certain rite. Pareilles extériorisations répondent aux exigences de la société globale, non sans faciliter ensuite, sur le terrain de la preuve de l’acte, la tâche des acteurs.

Telle a été la conception du droit romain primitif, le consentement s’exprimant en des formes solennelles, notamment des paroles sacramentelles. Ultérieurement, le droit romain a admis l’existence de certains contrats consensuels — la vente, le louage, le mandat, la société, mais il n’a jamais consacré le principe du consensualisme.

Le formalisme inspirait aussi les législations barbares. Il a persisté en France, au Moyen Age : des formalités devaient être observées, telles la remise d’un objet quelconque pour manifester l’accord ou encore la « paumée », c’est-à-dire la poignée de mains. A nouveau, on pouvait observer que l’exigence d’une formalité fût-ce la seule remise d’une chose  établit de façon non douteuse la volonté des parties et en facilite donc ultérieurement la preuve, mais que le commerce juridique en souffre : lourdeurs, ralentissement, archaïsmes …

D’où l’évolution qui s’est produite dans l’Ancien droit. Sous l’influence du droit canonique, on a admis que le consentement suffit à obliger, celui qui n’est pas fidèle à sa parole commettant un péché. On a aussi tenu compte des nécessités du commerce, qui exigent la rapidité des transactions. Et, à partir du xvie siècle, le droit moderne a tendu vers la reconnaissance du consensualisme en matière d’actes juridiques.

Le principe du consensualisme

A la suite de la lente évolution qui s’est produite dans l’Ancien droit, les temps vinrent où, les tempéraments et les exceptions s’accumulant, il convenait de renverser le principe traditionnel. A l’époque où triomphait l’autonomie de la volonté et où, quant au fond, l’emportait la liberté contractuelle, il était logique que fût aussi consacré le principe du consensualisme. Celui-ci impose le respect de la parole donnée, chacune des parties à un contrat devant tenir son engagement. En outre, du point de vue pratique, le consensualisme aboutit à une grande simplification, car il permet d’éviter des formalités plus ou moins longues et coûteuses.

Une illustration manifeste du consensualisme résulte de l’article 1138, alinéa 1er, du code civil, aux termes duquel «l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes » : c’est dire qu’en cas de vente  à condition qu’il s’agisse de la vente d’un corps certain (infra, n° 342) et en l’absence de clause contraire, le transfert de la propriété d’un bien vendu résulte de la seule rencontre des volontés du vendeur et de l’acheteur.

D’une certaine manière, la victoire du consensualisme a manifesté un accroissement du rôle de l’implicite dans notre droit.

Formalisme et droit de la famille

On ne saurait pourtant penser que, même en 1804, la victoire du consensualisme ait été totale. Ainsi le droit de la famille échappait-il assez largement à son rayonnement. Et l’évolution ultérieure n’a guère modifié cet état de choses.

Dans le domaine du droit de la famille, les actes juridiques permis doivent être passés en certaines formes réglées par la loi : mariage, divorce par consentement mutuel, reconnaissance d’enfant naturel, adoption (simple ou plénière), émancipation …

Ainsi en est-il au sujet des formes solennelles, l’acte accompli sans respecter ces formes n’étant pas valable. Mais il faut ajouter que, sur le terrain probatoire, la preuve des événements d’ordre personnel ou familial relève du formalisme de la preuve par les actes de l’état civil.

En outre, c’est souvent du fait de considérations tenant à une situation familiale que sont exigées des formes habilitantes : ce sont les formalités à l’aide desquelles un incapable d’exercice peut être relevé de son incapacité  par exemple l’autorisation que le majeur en curatelle doit demander à son curateur  ou encore celles qui sont imposées, pour la passation de certains actes, au représentant d’un incapable, telles les formalités auxquelles sont soumis certains actes du tuteur relatifs au patrimoine de son pupille .

Ce n’est pas seulement le mariage, c’est aussi le contrat de mariage qui est soumis à des formes solennelles (ad solemnitatem). Ainsi les exigences du formalisme se manifestent-elles aussi dans le cadre des relations patrimoniales.

Signification du formalisme

La consécration du principe du consensualisme est un signe, parmi d’autres, de la puissance du volontarisme : l’expression de la volonté n’est, quant à sa validité, subordonnée à aucune exigence de forme; malgré cela, l’acte juridique produit effet. A l’inverse, lorsque, par exception au principe, l’acte juridique est subordonné à des conditions de forme, cet acte n’est pas valable si les formalités, exigées par hypothèse ad validitatem  on dit aussi ad solemnitatem  ne sont pas accomplies . Il en va d’ailleurs de même, non sans nuances, lorsqu’un acte est passé au mépris de formes habilitantes.

En cela, les formes solennelles diffèrent d’autres sortes de formes. Des formalités de solennité, on distingue en effet les formalités de preuve, les formalités de publicité et les formalités administratives.

  1. Les formalités de preuve. Lorsque la preuve n’est pas libre et ne dépend pas de la seule conviction du juge, cela signifie que la preuve est subordonnée à l’exigence de certaines formes. On dit alors que ces formes sont exigées ad probationem, et non pas ad validitatem (v. infra, nos 532, 542). Cela signifie qu’en leur absence, l’acte juridique n’en sera pas moins valable, mais que faute de pouvoir en rapporter la preuve selon les exigences du droit positif, on ne pourra s’en prévaloir. Même lorsque le contrat est consensuel, il peut donc être imprudent de se passer de tout écrit établi à des fins probatoires (préconstitué) ; des difficultés de preuve peuvent surgir et chacune des parties se trouvera à la merci de la déloyauté de l’autre; voilà pourquoi, dans la pratique, les actes de quelque importance donnent lieu à la rédaction d’un écrit.
  2. Les formalités de publicité. Nombre d’actes juridiques sont de nature à entraîner des conséquences à l’égard des tiers, c’est-à-dire des personnes qui n’y ont pas été parties. Pour que ces actes produisent ces effets et soient de la sorte opposable aux tiers, la loi exige alors qu’ils soient publiés : ainsi les ventes d’immeubles ou les constitutions d’hypothèque doivent faire l’objet d’une publicité au bureau de la conservation des hypothèques. L’inobservation de la formalité de publicité n’entraîne pas la nullité de l’acte. La sanction de l’exigence posée n’en est pas moins importante, car l’acte non publié est, en principe, inopposable aux tiers.  Sur l’inopposabilité, v. infra, n° 305.
  3. Les formalités administratives. De plus en plus souvent, il est arrivé que l’Etat impose aux particuliers qui veulent accomplir un acte juridique l’obligation d’obtenir une autorisation administrative. Dans le même ordre d’idées, divers contrats sont soumis à une déclaration obligatoire à des organismes publics pour permettre à ceux-ci de déceler éventuellement certaines irrégularités : le bail d’un local d’habitation doit entraîner, dans certaines conditions, une déclaration au service municipal du logement (art. L. 621-5 et L. 621-6 c. constr. Et hab.); certains contrats de travail doivent faire l’objet d’une déclaration au service public de la main-d’œuvre (ex. : art. L. 320-1 c. trav.). En vertu de l’article 1840 A du code général des impôts, sont nulles, si elles ne sont pas constatées par un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours, toutes promesses unilatérales de vente d’un immeuble, d’un droit immobilier, d’un fonds de commerce, d’un droit au bail ou d’actions ou parts de sociétés civiles immobilières.

L’exigence de la formalité fiscale de l’enregistrement constitue une autre manifestation d’un formalisme indirect.

Domaine des formes solennelles

On a vu que, dans le droit extra-patrimonial, il n’est pas rare que la validité d’un acte soit subordonnée à l’accomplissement de formes solennelles. Or il existe aussi en matière patrimoniale des exceptions au principe du consensualisme. Celles-ci se manifestent dès lors que la validité d’un acte dépend de l’accomplissement de certaines formes, pratiquement de la rédaction d’un écrit qui est alors souvent un acte authentique, mais peut être aussi un acte sous seing privé.

Il n’est pas rare que les actes unilatéraux soient soumis à des formes solennelles. Ainsi en va-t-il de la renonciation à succession (art. 784 c. civ.) ou du testament (art. 967 s., c. civ.) ; même lorsque le testament est olographe, c’est-à-dire rédigé par son auteur sur une feuille de papier ordinaire et sans le secours de quiconque, cet acte n’en est pas moins soumis à des exigences de forme : « le testament olographe ne sera point valable, s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n’est assujetti à aucune autre forme » (art. 970 c. civ.).

Loin de répugner aux nécessités du formalisme, le droit commercial a recours à lui, du fait même de la fréquence des actes unilatéraux : ainsi est-il impossible de signer une lettre de change, un billet à ordre, un chèque, soit comme émetteur, soit comme endosseur ou accepteur, sans se soumettre à certaines formalités substantielles requises à peine de nullité. Autant dire que le droit des effets de commerce est pétri de formalisme. On observera d’ailleurs que celui-ci compense, en quel­que sorte, au sujet des actes unilatéraux, l’absence du protagoniste, c’est-à-dire de l’autre, qui par son intervention favorise l’apparition de l’acte juridique.

Dans le système né du triomphe du consensualisme à l’époque du code civil, il existe en outre des contrats qui, exceptionnellement, sont subordonnés à l’accomplissement de formes solennelles, plus spécialement à l’exigence d’un acte authentique. Ainsi, est nécessaire la rédaction d’un acte notarié lorsqu’il y a contrat de donation (art. 931 c. civ.), hypothèque conventionnelle (art. 2127 c. civ.), contrat de

mariage (art. 1394 c. civ.). Le formalisme s’explique par l’importance de ces contrats qui réalisent fréquemment des opérations dangereuses ou complexes, par la nécessité de les entourer de garanties de régularité, de sincérité et de protection des intéressés ou de leur famille, l’entremise d’un notaire assurant le sérieux de l’acte. Un désir comparable de protection inspire aussi les formalités habilitantes.

Renaissance du formalisme

L’histoire des institutions juridiques est souvent marquée par un mouvement d’alternance. Après un triomphe du consensualisme au début du siècle dernier, on a observé, au siècle suivant, une renaissance du formalisme. du moins en droit écrit, la jurisprudence s’employant généralement à atténuer les exigences légales.

Plusieurs raisons expliquent ce retour des exigences de forme. Au siècle dernier, le formalisme se justifiait avant tout par la protection de l’auteur de l’acte ou de sa famille. Cette préoccupation n’est pas ignorée par le mouvement de renaissance du formalisme. L’idée de protection s’est même développée au profit d’autres personnes ou d’autres catégories, par exemple celle des consommateurs, ce qui a entraîné une grande extension du domaine des formalités solennelles concrétisées par la rédaction obligatoire de nombreux écrits. En outre, des considérations d’intérêt public, liées notamment à la protection de l’épargne et du crédit, à la législation des changes et des investissements, à l’économie planifiée, orientée, communautaire … ont favorisé le mouvement observé, signe parmi d’autres des progrès de la société bureaucratique.

Ce renouveau du formalisme présente certaines caractéristiques qui accentuent la diversité des formes.

D’une part, le progrès du formalisme s’est surtout manifesté par la subordination de la validité de l’acte à la rédaction d’un écrit, sans que cet écrit soit nécessairement un acte authentique. De plus en plus souvent, un acte sous seing prive’ est exigé en tant que forme solennelle : ainsi en est-il du contrat de vente d’immeuble à construire régi par les articles L. 261-10 et L. 261-15 du code de la construction et de l’habitation, du contrat de bail à ferme (art. L. 411-4 c. rural), du contrat de société (art. 1835 c. civ.), du démarchage et de la vente à domicile (art. L. 121-23 c. consom.), du contrat d’assurance-vie (art.

L. 132-5-1, al. 2, c. assur.), etc.

On observera encore que le droit de la protection du consommateur abonde en exigences de formes solennelles.

D’autre part, il convient de remarquer que la renaissance du formalisme affecte aussi les autres sortes de formalités : ainsi les formalités de publicité ont-elles été aménagées au sujet de certains meubles immatriculés: navires (décr. 27 oct. 1967, art. 93), avions (art. L. 121-1 s., c. aviation civ. et com.), bâtiments de rivière (art. 101 c. dom. public fluvial et navig. intér.). Quant aux formalités administratives, elles se sont multipliées, à mesure que se sont développées de nouvelles branches du droit en corrélation avec l’accroissement du rôle de l’Etat et des collectivités publiques : droit de la construction et de l’urbanisme, droit de l’environnement, droit des relations financières, droit communautaire. On ne manquera pas de souligner, dans cet ordre d’idées, l’importance du permis de construire (art. L. 421-1 s., R. 421-1 s., c. urbanisme).

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